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Crime de tráfico de drogas e dosimetria da pena

O Código Penal, em seu artigo 68, adotou o sistema trifásico para o cálculo da pena privativa de liberdade. 

1) na primeira fase, estabelece-se a pena-base atendendo às circunstâncias judiciais trazidas pelo artigo 59 do CP: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

2) na segunda fase, sobre a pena-base incidirão eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66);

3) na terceira fase, encerrando o quantum da reprimenda, serão consideradas as causas de diminuição e aumento de pena previstas tanto na Parte Geral como na Especial do Código.

Tratando-se, no entanto, do crime de tráfico de drogas, ao procedimento de aplicação da pena é adicionada uma particularidade, estabelecida no art. 42 da Lei nº 11.343/06: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Significa dizer que o sistema trifásico é observado na aplicação da pena do tráfico, assim como as circunstâncias judiciais do art. 59 devem ser analisadas, mas, sobre elas, preponderam outras circunstâncias derivadas diretamente da natureza da infração penal: a natureza e a quantidade da droga (a personalidade e a conduta social já estão no próprio artigo 59 do CP).

Nota-se a importância do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que, determinando que prepondere a natureza e a quantidade da droga, pode não só balizar a extensão da redução da pena como também pode impedir sua incidência.

Vejamos como vem decidindo o STJ conforme decisão publicada hoje (19 de abril de 2021):

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO NO DOBRO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 200KG DE COCAÍNA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para a condenação do acusado pelo crime de tráfico. Dessa forma, rever tais fundamentos para concluir pela absolvição do envolvido, pela ausência de prova concreta, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
3. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevadíssima quantidade e natureza especialmente deletéria do entorpecente apreendido (200kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 5 anos acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1920043/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021)

Ainda sobre o tema dosimetria da pena, vejamos decisão importante do STF também publicada hoje:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O REDUTOR. APLICAÇÃO DA MINORANTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 2. A quantidade/variedade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 4. Proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 5. Diante da aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois) terços, e a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes, possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.
(HC 195633 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2021 PUBLIC 19-04-2021)

Crime de tráfico de drogas e segregação cautelar

Sobre esse tema, o STJ vem entendendo que a quantidade não significativa da droga apreendida não autoriza, por si só, a segregação cautelar. Vejamos decisão publicada hoje:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. REQUISITOS DO INGRESSO POLICIAL FORÇADO EM DOMICÍLIO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE PERICULUM LIBERTATIS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS ILÍCITAS. CRIMES SEM VIOLÊNCIA. RÉU PRIMÁRIO. RECURSO DO MPF NÃO PROVIDO.
1. Como registrado na decisão ora impugnada, que nesta oportunidade se confirma, policiais investigavam a procedência de denúncia anônima quando forçaram a entrada na residência do ora recorrente, sem mandado judicial, onde teriam encontrado drogas ilícitas. Diante desse relato, a prisão preventiva foi decretada para garantir a ordem pública, em consideração à gravidade do delito e à quantidade de tóxicos apreendidos.
2. Ocorre que, ao registrar que a execução permanente do crime de tráfico de drogas ilícitas autorizaria (qualquer) entrada dos policiais na residência, sem mandado judicial e sem flagrante prévio, as instâncias ordinárias se distanciaram da caudalosa jurisprudência desta Corte a respeito da inviolabilidade domiciliar, para quem o ingresso forçado sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 8/10/2010).
3. Nesse ponto, convém esclarecer que, embora as decisões tenham destacado a apreensão dos tóxicos ilegais, trata-se evidentemente de apreensão que aconteceu depois da invasão domiciliar.
4. A rigor, dos autos também não se extraem elementos concretos a demonstrar a imprescindibilidade da prisão preventiva sob a ótica do periculum libertatis. Ao considerar que a ausência de emprego justificaria a custódia processual, as instâncias ordinárias parecem haver se divorciado da orientação constante em incontáveis precedentes desta Corte, para os quais a prisão cautelar é invariavelmente excepcional, subordinando-se à demonstração de sua criteriosa imprescindibilidade, à luz dos fatos concretos da causa, e não em relação à percepção do julgador a respeito da gravidade abstrata do tipo penal.
5. Desse modo, o cometimento do delito, por si só, não evidencia “periculosidade” exacerbada do agente ou “abalo da ordem pública”, a demandar a sua segregação antes de qualquer condenação definitiva.
Precedentes.
6. Outrossim, trata-se nestes autos da apreensão de 184g de maconha e 2g de cocaína, quantidade que não pode ser considerada significativa a ponto de justificar por si só a custódia cautelar.
De fato, colhem-se diversos julgados, de ambas as turmas especializadas em Direito Penal, dos quais se depreende que determinadas quantidades de tóxicos ilegais, ainda que não possam ser consideradas insignificantes, não autorizam, isoladamente, a conclusão de que o réu apresenta periculum libertatis. Precedentes.
7. Ademais, a teor do art. 8º, § 1º, I, “c”, e do art. 4º, I, “c”, ambos da Recomendação/CNJ n. 62, de 17/3/2020 – a qual foi editada em resposta à pandemia do covid-19 -, o reconhecimento de que o suposto crime em tela não envolve violência ou grave ameaça reforça a necessidade de relaxamento da custódia cautelar.
8. Agravo regimental não provido.
(AgInt no RHC 144.405/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021)

Contudo, de forma contrária vem decidindo o STF sobre o tema que entende que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional. Vejamos decisão publicada hoje:

EMENTA: Penal e processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Supressão de instâncias. Prisão preventiva. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. As alegações de afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, da causa especial de diminuição de pena e do regime inicial de cumprimento não foram apreciadas pelas instâncias antecedentes (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Superior Tribunal de Justiça), o que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob pena de dupla supressão de instâncias. 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional (HC 115.125, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 113.793, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 110.900, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). A decisão recorrida não divergiu dessas orientações. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RHC 198617 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2021 PUBLIC 19-04-2021)

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