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Descriminantes putativas: entendendo de uma vez por todas!

Este é um tema considerado bastante desafiador para muitos alunos e alunas que estão se preparando para a Segunda Fase da OAB de Direito Penal, e até mesmo para Advogados Criminalistas que já atuam na área ou estão iniciando sua especialização.

Eu sou a Cris Dupret, advogada criminalista consultora e Professora de Direito Penal que prepara para o Exame de Ordem e mentora de advogados há mais de 15 anos.

Hoje, resolvi trazer aqui esse tema muito cobrado em prova e recorrente nas teses defensivas em peças processuais, para desmistificá-lo, de uma vez por todas!

Lembrando que no nosso Curso de Segunda fase da OAB em Direito Penal e no Curso Completo de Direito Penal, você tem acesso ao módulo de Teses de mérito, onde abordo com mais profundidade esse tema, dando exemplos de casos concretos e como pode ser cobrado em sua prova ou como identificar como tese defensiva ao exercer a defesa criminal.

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Conceito de Descriminante putativa

No Direito Penal, a descriminante putativa, é tratada como modalidade de erro e poderá afastar o conceito de crime. Inicialmente, torna-se necessário entender o conceito de descriminante putativa.

A expressão descriminante significa excludente de ilicitude. A expressão putativa significa imaginária. Logo, uma descriminante (excludente de ilicitude) putativa (imaginária) jamais terá natureza de causa excludente da ilicitude, pelo simples fato de que ela não é real.

Sendo tratada como modalidade de erro, a hipótese adequar-se-á ao artigo 20, parágrafo 1º ou ao artigo 21 do Código Penal. Portanto, haverá erro de tipo permissivo ou erro de proibição indireto, respectivamente, que abordaremos mais adiante.

Vamos ao exemplo: O sujeito está sozinho em casa, à noite, e escuta um barulho estranho. Ao verificar pela janela vê que alguém estava caindo em seu terreno. Como o local é escuro, ermo, onde já havia tido casos de roubo, arrombamento, lesão corporal, ele vai à cozinha e pega uma arma, mira no vulto e atira, vindo a causar a morte da pessoa. Posteriormente, chama a polícia e verifica-se que a vítima era seu filho, que saiu e esqueceu a chave de casa.

Pergunta-se: Como será resolvido esse caso concreto? Caberão as excludentes da ilicitude?

No exemplo, o sujeito, em sua visão, estava defendendo a vida dele e de sua família. Pode parecer que estava agindo em legítima defesa. Todavia, esse fato estava apenas em sua cabeça. Neste caso, o direito penal trata como causa de descriminante putativa.

Descriminante, como vimos acima, é sinônimo de causa excludente da ilicitude, causa justificante. Putativo significa imaginário. Assim, conclui-se que descriminante putativa é uma causa excludente da ilicitude imaginária. Ela não é real e por isso não é tratada como excludente do segundo elemento do conceito de crime (a ilicitude), mas sim como modalidade de erro.

Se for algo que decorre apenas da imaginação do sujeito, resta claro que ele errou. Contudo, o erro do sujeito não exclui ilicitude.

O que diz o Código Penal a respeito das descriminantes putativas

Como já mencionamos, descriminante putativa é tratada como modalidade de erro. Então, analisemos os art. 20 e 21, do CP.

Descriminantes putativas

Art. 20

(…)

  • 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminui-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Em outras palavras, descriminante putativa ocorre quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente de ilicitude. As causas excludentes de ilicitude, por sua vez, são: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

Divisão das Descriminantes putativas

 As descriminantes putativas se dividem em erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto. Agora, antes de passarmos para o conceito desses termos, muita atenção para os sinônimos. Talvez seja o detalhe que cause o maior número de confusões.

Sinônimos para Erro de Proibição Indireto: Erro de Permissão, Erro Permissivo e Descriminante Putativa por Erro de Proibição

Olha quantos termos próximos do erro de tipo permissivo! Não confundam, ok?

Se você é nosso aluno do Curso de Segunda fase da OAB em Direito Penal  , ou caso já seja advogado, do Curso Completo de Direito Penal, sabe que lá exploramos bem este tema e se ainda resta alguma dúvida, pode enviá-la no ambiente de dúvidas, que eu responderei pessoalmente!

Continuando. Na doutrina, a explicação, normalmente, é a seguinte: no erro de tipo permissivo, há erro sobre a situação fática; já no erro de proibição indireto, o erro incide sobre a existência ou os limites da justificante, tendo em vista a teoria limitada da culpabilidade.

Calma! Você vai entender! Vamos desmistificar esse tema te dando exemplos bem claros.

Para o tratamento das descriminantes putativas, o Direito Penal, adota a teoria limitada da culpabilidade. Nem todo erro que acontece será tratado como erro de proibição. Nem todo erro nas descriminantes, portanto, será tratado dentro da culpabilidade. Poderá existir, em termos das descriminantes putativas, erro de tipo ou de proibição.

– Erro de tipo permissivo

O parágrafo 1º, do art. 20, do CP, trata apenas de uma modalidade de erro, o denominado erro de tipo permissivo. Trata-se de erro sobre a situação fática. O agente tem uma falsa percepção da realidade.

O art. 20, parágrafo 1º, do CP, traz em princípio a isenção de pena.

Agreguemos mais informações ao exemplo anterior: Imaginemos que era de costume o filho entrar pelo quintal da casa. Se o sujeito fosse mais cuidadoso teria descoberto que era seu filho.

Essa situação está prevista na segunda parte do parágrafo 1º, do art. 20, do CP. Responderá o agente por crime culposo. Trata-se da denominada culpa imprópria.

Art. 20. (…)

  • 1º – (…) Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

– Erro de proibição indireto

No entanto, há casos em que o erro incide sobre a existência ou os limites da descriminante.

Vamos ao exemplo 1: Imaginemos que alguém, ao presenciar uma grave traição, acredite que pode matar o cônjuge em legítima defesa da honra. Neste caso, não se trata de falsa percepção da realidade. O erro se dá acerca da existência da excludente. O agente acredita que há legítima defesa em uma hipótese em que ela não existe. Ele achou que a lei lhe autorizava o homicídio neste caso – “só que não!” Entendeu?

Vamos ao exemplo 2: Imaginemos, que alguém de fato comece a atuar para se defender de uma injusta agressão, mas acredite que por estar em legítima defesa, poderá exceder e matar a outra pessoa. Neste caso, o erro incide sobre os limites de uma descriminante. Existe, neste caso, a autorização da reação imediata (legítima defesa). Ocorre que o sujeito acredita que pode matar o agente. Resultado? Erro de proibição indireto. Não pela existência de justificante, pois realmente existia, mas pelos seus limites.

Perceba que nestas duas últimas hipóteses, o erro do agente não envolve uma situação de fato, não há uma falsa percepção da realidade. Na verdade, o agente acredita que sua conduta não é proibida.

Sobre a Teoria limitada da culpabilidade

Lembram que comentamos lá em cima sobre a teoria limitada da culpabilidade? É só porque existe essa teoria que foi adotada pelo Código Penal (item 19 da Exposição de Motivos), que se faz necessária essa distinção entre as consequências do erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto.

Isso, porque, no primeiro, erro de tipo permissivo, há isenção da pena ou possibilidade de responder à título de culpa. Já no segundo, erro de proibição indireto, se inevitável, exclui a culpabilidade/isenta de pena ou, se evitável, reduz a pena de 1/6 a 1/3.

Bom, esperamos ter te ajudado com a compreensão deste tema que é desafiador mesmo, mas aqui buscamos desmistificá-lo, trazendo exemplos e de forma bem didática!

Se curtiu esse artigo, comente abaixo e dê sugestões de temas que gostariam de ver nos próximos artigos.

E continuamos focados na preparação dos nossos alunos para a segunda fase da prova da OAB no Curso de Segunda fase da OAB em Direito Penal, que visa preparar candidatos para a prova, com abordagem prática e direcionada, mantendo o foco nos temas mais recorrentes, assim como na preparação, em direito material e teses defensivas, de advogados criminalistas no Curso Completo de Direito Penal. Além de videoaulas, o curso fornece amplo material de apoio, assim como ambiente para dúvidas!

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