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Acordo de não persecução penal e a Lei de drogas

É notável que o direito penal brasileiro evoluiu consideravelmente nos últimos anos, principalmente com a introdução de novas formas de investigação, bem como com a possibilidade de negociação direta entre o Ministério Público e o acusado/investigado.

Por isso, os advogados criminalistas precisam estar por dentro das “novas” atualizações a esse respeito e se preocupar em desenvolver habilidades de técnicas de negociação, com a finalidade de estar preparado para obter um bom acordo – se essa for a melhor estratégia da defesa – para seu cliente.

Existe uma lista ampla de delitos, no âmbito do Código Penal e legislação esparsa, para o qual será aplicável o novel instituto do acordo de não persecução penal.  Mas será que cabe ANPP em associação para o tráfico? 

Sobre o acordo de não persecução penal e seus principais aspectos

Inicialmente, o acordo de não persecução penal (ANPP), conforme estabelecido pela Lei nº 13.964/19 – Pacote Anticrime -, recentemente incluído no art. 28-A do Código de Processo Penal, já era motivo de discussões na doutrina, visto que se trata de verdadeira ampliação das possibilidades de o investigado realizar acordo com o Ministério Público antes do oferecimento da denúncia.

Fato é que, o novo instituto amplia as possibilidades anteriormente existentes de realização de acordo com as autoridades públicas, em especial o Ministério Público, antes da acusação formal.

De forma geral, o acordo de não persecução penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado com seu advogado, nos casos em que há confissão formal e circunstancial de infração penal sem violência ou grave ameaça, e com pena mínima inferior a 4 anos, mediante o cumprimento de determinadas condições, decretando-se, após o cumprimento integral do acordo, a extinção de punibilidade.

Com isso, evita-se o desencadear da ação penal e também a reincidência, conforme o enunciado 25 do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais (CNPG).

Importante destacar que, a lei fala em “infração penal”, ou seja, abrangendo contravenção e crime. Além disso, na hipótese de conexão ou continência com infração de menor potencial ofensivo, insta lembrar a jurisprudência do STJ, que afasta os benefícios da Lei nº 9.099/95, caso a soma das penas máximas ultrapasse 2 anos (art. 61), porém, não afasta o acordo de não persecução penal, que contempla a pena mínima inferior a 4 anos.

Outro ponto importante é sobre o requisito da confissão formal e circunstanciada. A confissão formal consiste na sua realização perante autoridade pública, seja policial, Ministério Público, reduzida a termo e subscrita. E a confissão circunstanciada, quer dizer nos termos do art. 41 do CPP, ou seja, detalhando todas as circunstâncias atinentes ao fato confessado, a fim de que dúvidas não subsistam para o julgador.

Destaca-se ainda que, as condições negociadas no acordo de não persecução penal precisam se demonstrar suficientes e necessárias para reprovação e prevenção do crime, objeto do negócio jurídico. Claro que se trata de expressão subjetiva que necessita de análise caso a caso, e não somente da gravidade abstrata em si do delito.

Ademais, o art. 28-A, caput, incisos I ao V do CPP, lista as cinco condições que devem ser negociadas e cumpridas pelo investigado, cumulativa ou alternativamente, são elas:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;    

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;   

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);    

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.     

 

Por fim, o Pacote Anticrime traz ainda as hipóteses de inaplicabilidade do acordo de não persecução penal em seu art. 28-A, §2º do CPP, quais sejam:

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;     

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e  

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.   

 

Nesse contexto, o advogado criminalista deve ter muita atenção para o fato de que a confissão não resulta de um interrogatório ou de uma instrução processual. Neste caso, o seu cliente assume o fato como meio para a obtenção do acordo de não persecução penal.

Por isso, a confissão deve ter um objetivo único, qual seja, evitar os riscos de uma persecução penal, com possível condenação, equilibrando os benefícios da realização do acordo em fase investigativa.

Para se chegar a esta estratégia defensiva, claro que é preciso que o advogado criminalista estude pormenorizadamente o caso concreto e verifique se vale a pena esse caminho da formalização do acordo, a depender do contexto fático-probatório.

Nesse ponto, se o conjunto probatório e as teses defensivas para a busca da tão almejada absolvição não forem substanciais, esses fatores podem se tornar uma grande atração para o acordo de não persecução penal.

Quais crimes poderão ser submetidos ao ANPP?

Como falado acima, nos crimes cuja pena mínima seja inferior a 4 anos, presentes os demais requisitos legais e não havendo hipóteses de impedimento legal para ao acordo, o representante do MP deverá propor o mencionado o referido.

Ressalta-se o § 1º do art. 28-A do CPP, incluído pela lei 13.964, de 2019, segundo o qual, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput do novel artigo 28-A, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

Segue alguns exemplos de delitos para o qual será aplicável o novel instituto:

  • Abandono de incapaz – art. 133 do CP
  • Exposição ou abandono de recém-nascido – art. 134 do CP
  • Sequestro ou cárcere privado – art. 148 do CP
  • Invasão de dispositivo informático – art. 154
  • Apropriação indébita – art. 168
  • Furto simples – art. 155, caput do CP
  • Furto qualificado
  • Violação telegráfica – art.151, §1º, do CP
  • Extorsão indireta – art. 160 do CP
  • Supressão de marcas em animais – art. 162 do CP
  • Dano e dano qualificado – art. 163 do CP
  • Estelionato – art.171 do CP
  • Induzimento à especulação – art. 174 do CP
  • Aliciamento de trabalhadores para outro local – art. 207 do CP
  • Aliciamento para fins de imigração – art. 206 do CP
  • Todos os crime contra o sentimento e contra o respeito aos mortos – art. 208 do CP e ss
  • Boa parte dos crimes contra a dignidade sexual, dês que não haja violência/grave ameaça e a pena mínima seja inferior a 4 anos, como mediação para servir à lascívia de outrem – art. 227 do CP, importunação ofensiva ao pudor
  • Associação Criminosa – art. 288 do CP
  • Simulação de autoridade para celebrar casamento – art. 239 do CP
  • Perigo de inundação – art. 255, do CP
  • Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública – art. 266 do CP
  • Moeda falsa – art. 289 do CP
  • Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais na modalidade culposa – art. 273 §2º do CP.
  • Falsificação de documento de documento público ou particular – art. 297/298 do CP
  • Fraudes em certames de interesse público – art. 311-A do CP.
  • Peculato – art. 312 do CP
  • Corrupção – art. 317 do CP
  • Corrupção ativa – art. 333 do CP
  • Descaminho – art. 334 do CP
  • Contrabando – art.334-A do CP
  • Denunciação caluniosa – art. 339 do CP
  • Quase a totalidade de crimes eleitorais: art. – Código Eleitoral lei 4.737/65 – salvo art. 302 do CE, art. 72 da lei 9504/97 e Transporte ilegal de Eleitores – art. 11,III, da lei 6.091/74
  • Posse e porte de arma – art. 12 e 14 da lei 10.826/03

 

Mas será que cabe ANPP em associação para o tráfico? 

Quanto ao tráfico de drogas, com causa de redução de pena, há quem poderá pensar seria mais um tipo penal que acabaria sendo objeto do ANPP, porque a pena mínima, para tráfico de drogas, de 5 anos, quando há redução do § 4º do art. 33 da lei 11.343/06, poderia ficar aquém de 4 anos.

Destaca-se que o § 4º do art.33 da lei 11.343/06 afirma que: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (…), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Desta forma, em razão da condição individual (primário e de bons antecedentes), bem como em razão da seu comportamento social (não se dedicar a atividades criminosas, nem integre organização criminosa), o agente poderia ter, em princípio, direito ao benefício.

Contudo, isso dependerá muito da postura do representante do MP que, caso não tenha elementos suficientes para aferir a existência dos requisitos para a redução de pena prevista no § 4º da lei 11.343/06, acabará oferecendo a denúncia e não proporá o ANPP, pois se fará mister o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos acima citados, o que, em princípio, obstará a aplicação do benefício. Isso inclusive decorre do tratamento constitucional e da lei penal que, abstratamente, são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas.

Nesse sentido, foi publicada hoje, dia 13 de abril de 2021, uma decisão do STF sobre aplicação de ANPP em crime de associação para o tráfico. Veja abaixo a ementa:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. 1. As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público “poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições”. 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento.
(HC 191124 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 12-04-2021 PUBLIC 13-04-2021)

Dica prática sobre o ANPP

Vale ressaltar que, se o advogado criminalista pretende realizar o acordo de não persecução penal, é aconselhável evitar contendas com o Ministério Público.

A advocacia belicosa deve ser deixada para a fase processual, ocasião em que o advogado criminalista utilizará de todas as “armas” legais para defender seu cliente.

Já na advocacia negocial, esta prescinde da belicosidade. Quem exerce a técnica de negociação, precisa seguir as estratégias, com certa paciência, e sem gerar conflitos com o Ministério Público.

Um último detalhe importante para a sua prática penal nessa situação é: tente acertar todos os pormenores e limites sobre o acordo com o seu cliente e, se possível, inicialmente, negocie com o representante do Ministério Público sem a presença do seu cliente. Isso pode ajudar a evitar indisposições.

Parte deste artigo foi inspirado no site Migalhas.

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