O que é prevaricação no direito penal?

O que é prevaricação no direito penal?

O Código Penal em seu artigo 319 prevê o crime de prevaricação, mas, você sabe quando ocorre a prevaricação? Como se caracteriza a prevaricação? Qual a diferença de omissão e prevaricação? O que é prevaricação imprópria? Bom, hoje quero abordar esse tema com vocês que podem se deparar com esses casos na sua prática penal.

Eu sou a Cris Dupret, presidente do IDPB e advogada criminalista na área consultiva e Professora de Direito Penal. Atualmente, também coordeno vários cursos no Instituto Direito Penal Brasileiro, que prepara estudantes e advogados em todo o país, capacitando-os para a atuação teórica e prática na Advocacia Criminal como um todo, transformando a vida de centenas de profissionais. Vamos ao tema de hoje?

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Quais os crimes praticados por funcionário público?

O crime de prevaricação tem como objetivo punir funcionários públicos que dificultem, deixem de praticar ou atrasem, indevidamente, atos que são obrigações de seus cargos, os pratica contra a lei, ou apenas para atender interesses pessoais, e determina pena de detenção de três meses a um ano e multa.

Mas, antes de adentrar ao crime de prevaricação, vamos ampliar o estudo sobre os crimes praticados por funcionários públicos?

Os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral (Capítulo I, do Título XI), tem início no art. 312 do CP (peculato), e os crimes praticados por particular contra a Administração em geral (Capítulo II, do Título XI), tem início no art. 328 do CP (Usurpação de função pública).

Antes de iniciar o estudo acerca dos crimes praticados por funcionário público, é fundamental compreender a definição de funcionário público. Para isso, veja o art. 327 do CP.

Funcionário público

Art. 327, CP: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Primeiramente, cabe ressaltar que funcionário público não é só aquele que realizou um concurso público, passando a trabalhar para a Administração Pública. Para efeitos penais, funcionário público é qualquer pessoa que exerça função pública, ainda que não tenha passado para um concurso público, não exerça cargo público, ou não receba remuneração para isso. Mesário, por exemplo, é funcionário público para efeitos penais, bem como o jurado.

Desta forma, qualquer um deles, qualquer pessoa que exerça função pública pode responder por crime de peculato, por crime de corrupção passiva, por crime de concussão, etc.

O art. 327 do CP estabelece o conceito de funcionário público de maneira ainda mais ampla, pois prevê o funcionário público por equiparação.

Os cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento são aqueles exercidos na Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta (sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público), mas com exceção da autarquia, haja vista que o §2º não faz menção a esta.

Compreendido isto, veja os crimes praticados pelo funcionário público contra a Administração em geral:

Obviamente, não vou conseguir aqui abordar todos os crimes de maneira aprofundada, por isso, vou me ater a alguns deles para trazer algumas considerações importantes. No Curso Completo de Direito Penal, temos um módulo onde abordo os crimes contra a Administração Pública com mais profundidade.

Crime de concussão, corrupção passiva e corrupção ativa

O crime de concussão está previsto no art. 316 do CP e também possui uma semelhança com outro tipo penal, o crime de corrupção passiva (art. 317 do CP).

Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 13.964/19).

Cuidado: com a redação dada pela Lei nº 13.964/19, atualmente a pena do crime de concussão é de dois a doze anos de reclusão e multa, sendo que anteriormente seu preceito secundário era de dois a oito anos de reclusão e multa. Sendo novatio legis in pejus, somente valerá para os crimes praticados após a entrada em vigor da referida Lei (23/01/2020).

Ao analisar o crime de concussão, é importante comparar com o crime de corrupção passiva e ativa, para entendê-los em um contexto.

Crime de Concussão

Corrupção Passiva

Corrupção Ativa

Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Verbo: Exigir

Verbo: Solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem.

Verbo: Oferecer e promover

– Praticado pelo funcionário público.

– vantagem indevida.

 

– Praticado pelo funcionário público.

– vantagem indevida.

– praticado pelo particular.

– vantagem indevida.

Exigir: Não deixar escolha.

Obs.: Não comporta violência ou grave ameaça. Caso exista é tipificado no crime de extorsão por parte do funcionário público (artigo 158 do CP).

– Crime formal.

– Admite tentativa na modalidade escrita.

Solicitar: Pedir expressamente ou implicitamente.

– Crime formal.

Oferecer ou prometer: nasce do particular.

Atenção: Artigos 337–B e 343 prevê a conduta de dar vantagem, diferente do artigo 333.

– Crime formal.

Os três crimes previstos no quadro esquemático são formais. Isso significa que o funcionário não precisa receber qualquer vantagem para que o crime esteja consumado. Basta a conduta de exigir, solicitar ou até mesmo aceitar promessa. Quanto ao particular, basta que ele ofereça a vantagem. O eventual recebimento de vantagem, via de regra, caracteriza mero exaurimento dos crimes.

Cabe destacar que os Tribunais Superiores vêm afastando a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública. Neste sentido, a súmula 599 do STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.

Crime de prevaricação

Feita essa análise dos crimes de concussão e corrupção ativa e passiva, agora, façamos a leitura do artigo 317, parágrafo 2º.

Artigo 317, § 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Comparação com o artigo 319.

Prevaricação

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Diferença entre prevaricação e corrupção

Observe que a Prevaricação necessariamente exige a especial motivação. Ou seja, o agente pratica o verbo núcleo do tipo por sentimento ou interesse pessoal. Ex.: Funcionário que deixa de multar alguém por tratar-se do melhor amigo.

Na comparação do artigo 319 com o parágrafo 2º do artigo 317, verifica-se que quando há o sentimento ou interesse pessoal configura-se o crime de prevaricação. Já o parágrafo 2º do artigo 317 envolve o simples atender a pedido ou influência de outrem. Neste caso, temos a chamada corrupção passiva privilegiada, infração penal de menor potencial ofensivo, em que o agente não almeja qualquer vantagem.

Prevaricação imprópria

O conceito da Prevaricação Imprópria ou Especial foi incluído pela Lei nº 11.466/2007, e ela se refere tão somente aos diretores penitenciários e/ou agentes públicos destes locais.

Art. 319-A, do Código Penal: “Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”

Nesse caso, mesmo que sua base continue sendo a conduta indevida com atos e omissões praticadas por agentes públicos, essa possui uma motivação diferente, já que se refere à conduta dos agentes de segurança, ao facilita a comunicação dos presidiários com outros sem autorização e sem a necessidade de motivos particulares aos seus deveres, diferente da prevaricação própria do art. 319. 

Portanto, o tipo abrange aparelhos telefônicos, podendo ser móveis ou fixos, pois não faz essa diferenciação. Veda também o acesso do preso a rádios, que, no sentido do texto, devem ser aparelhos de radiodifusão. Assim, o que deseja a norma é o impedimento à intercomunicabilidade, ou seja, a transmissão de informações entre pessoas.

Como exemplos, temos as situações em que o preso consegue acesso telefônico, mesmo que o aparelho não passe pelas mãos do agente. Nesses casos, serão tratados como prevaricação imprópria, mesmo que não haja motivação ou interesse pessoal como a prevaricação própria. 

Como comprovar a prevaricação?

O entendimento da doutrina é no sentido de que, o interesse pessoal deve ser compreendido como uma vantagem pretendida pelo funcionário, seja ela moral ou material. Por sentimento pessoal entende-se o afeto do funcionário para com determinadas pessoas, como ódio, vingança, simpatia, do qual se vale para beneficiá-las ou prejudicá-las.

Assim, a jurisprudência estabelece que “para que se caracterize o crime de prevaricação, na hipótese em que o funcionário deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer sentimento pessoal, é indispensável que a prova dos autos evidencie que o decorreu de afeição, ódio, contemplação”.

Sendo assim, se a omissão tiver sido consequência de erro ou dúvida do funcionário, não se cogita da caracterização da prevaricação, por não ser possível vislumbrar o dolo específico exigido no tipo penal.

Bom, espero ter trazido esclarecimento sobre o tema. Se curtiu o conteúdo, comente abaixo! E conheça nossos cursos do IDPB, clicando aqui.

 

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