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Prescrição Penal: Quando e Como alegar?

O que é prescrição Penal? Como alegar a prescrição penal? Como calcular a prescrição penal? Em que momento processual pode ser alegada a prescrição penal? Quais são os prazos prescricionais no direito penal? Prescrição penal é preliminar ou mérito?

Esses questionamentos são alguns que surgem quando o tema é a prescrição penal. Então que tal entender os principais pontos de prescrição para sua aplicação na prática penal?

A prescrição penal é um tema bastante desafiador, tanto para alunos e alunas que estão se preparando para Segunda Fase da OAB em Direito Penal, quanto para os advogados iniciantes, até mesmo para quem já advoga há mais tempo.

Eu sou a Cris Dupret, Professora de Direito Penal e preparo para o Exame de Ordem há mais de 15 anos. Coordeno o Curso de Segunda fase em Direito Penal, que já aprovou centenas de alunos e o Curso de Prática na Advocacia Criminal, que prepara advogados criminalistas iniciantes na prática penal, ajudando aos que pretendem dar os primeiros passos na advocacia criminal.

No artigo de hoje, quero trazer os pontos principais sobre a prescrição penal, tema já cobrado algumas vezes na Segunda Fase da OAB em Direito Penal e que precisa ser dominado, inclusive pelos advogados criminalistas iniciantes ou ainda por aqueles que querem dar os primeiros passos na advocacia criminal.

No Curso Completo de Direito Penal te dou o passo-a-passo necessário para você entender de uma vez por todas o tema prescrição, te dando exemplos práticos, fornecendo materiais, e a segurança para você atuar na Advocacia Criminal ! (CLIQUE AQUI)

Considerações iniciais sobre Prescrição Penal

Um dos primeiros pontos a chamar atenção em relação à prescrição é que ela não se confunde com a decadência.

A decadência ocorrerá quando o sujeito perde o direito de iniciar a ação penal, seja porque ela deixou passar o tempo para oferecer a queixa-crime ou, porque deixou passar o prazo para representação, a depender da modalidade de ação penal. A decadência, em regra, se dá no prazo de 6 meses, a contar do momento em que se sabe quem é o autor do fato. Não haverá a decadência, portanto, em crimes de ação penal pública incondicionada.

Na prescrição penal, o Estado, perde o direito de punir ou perde o direito de executar a pena, em virtude do decurso de tempo. O fato continua sendo típico, ilícito e culpável. Todavia, não será punido. Logo, a prescrição tem natureza de causa extintiva da punibilidade.

Quais são as espécies de prescrição? Inicialmente, vale destacar que a prescrição penal se divide em duas espécies básicas: Prescrição da pretensão punitiva, que é regulada pelo máximo da pena em abstrato (no artigo 155, caput, crime de furto simples, a pena máxima em abstrato é de quatro anos); e a prescrição da pretensão executória, que é regulada pela pena em concreto aplicada na sentença.

Como calcular a prescrição em uma hipótese concreta – Prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória

Se usarmos o artigo 129, caput do Código Penal como exemplo (Pena – detenção, de três meses a um ano), vejamos primeiramente a prescrição da pretensão punitiva, pois nosso parâmetro será a pena máxima em abstrato.

A pena de um ano, consoante artigo 109, prescreve em quatro anos. Logo, o prazo prescricional, para o crime acima será, via de regra, de quatro anos.

No entanto, é muito importante entendermos que esse prazo não será contado sem interrupções. O artigo 117 do Código Penal prevê causas interruptivas da prescrição. Como exemplo temos o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória.

A consequência de uma causa interruptiva é que quando ela se dá, interrompemos a contagem do prazo e começamos a contar novamente, do início. É como se todo o período transcorrido fosse literalmente perdido.

Na linha do tempo abaixo, percebe-se, portanto, duas contagens do prazo prescricional. A primeira se deu da data da consumação do fato (termo inicial da prescrição, consoante artigo 111, I do CP) e a segunda entre a data do recebimento da denúncia (causa interruptiva) e a publicação da sentença (causa interruptiva).

Outras informações que não constem de previsão legal não interromperão a contagem do prazo prescricional. Um exemplo de data irrelevante é a do oferecimento da denúncia.

Importante lembrar que o inciso V do artigo 111, do Código Penal, que dispõe acerca do termo inicial da prescrição da pretensão punitiva, foi incluído pela Lei 12.650/12 e somente pode ser aplicado para crimes cometidos a partir do dia 18/05/2012.

Se, no caso concreto, o agente tivesse 20 anos, o prazo seria contado pela metade. Conclui-se, então, que neste caso, o prazo que era de 4 anos será de 2 anos. Se assim fosse, antes do recebimento da denúncia, na linha do tempo vista mais acima, já teria passado 2 anos. Afinal, o artigo 115 estabelece que: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.”

No Curso Completo de Direito Penal, temos um módulo em que nos dedicamos a explicar o tema da prescrição com muito mais detalhes, o que pode potencializar a sua atuação na Advocacia Criminal, já que este é um tema muito recorrente nos processos criminais de casos concretos e todo advogado criminalista precisa dominar prescrição, sabendo como e quando alegar a prescrição.

Quanto à prescrição da pretensão executória, O artigo 112 traz a previsão do termo inicial da prescrição da pretensão executória. No entanto, o prazo prescricional não é contado de maneira ininterrupta, pois o Código Penal prevê causas suspensivas e interruptivas da prescrição, respectivamente nos artigos 116 e 117. Logo, as causas interruptivas que mencionamos anteriormente, se aplicam à prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória.

Em termos de prescrição, embora o Código Penal dedique diversos artigos (108 a 119) para o tratamento do tema, alguns artigos possuem uma incidência maior de cobrança na prova da OAB:

– Artigo 109: Quais são os Prazos prescricionais

– Artigo 111: Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva

– Artigo 115: redução do prazo prescricional pela metade

– Artigo 117: Causas interruptivas da prescrição

Analisemos, agora, o art. 110, do CP, que trata da prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória e dispõe que, a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

Quando estamos tratando dessa modalidade de prescrição, que será contada depois do trânsito em julgado, após a sentença não poder mais ser modificada, estaremos diante, a princípio, da chamada prescrição da pretensão executória, desde que haja trânsito em julgado definitivo, para ambas as partes, embora o termo inicial da prescrição da pretensão executória seja o trânsito em julgado para a acusação.

Na prescrição da pretensão executória, o parâmetro para o cálculo da prescrição, relembrando, será a pena aplicada na sentença.

Se usarmos novamente o artigo 129, do Código Penal como exemplo (Pena aplicada de 6 meses pelo crime), vejamos dessa vez a prescrição da pretensão executória, tendo como parâmetro a pena em concreto aplicada na sentença.

Imaginemos que o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação tenha sido em 20/02/2014, o condenado foge e é recapturado em 10/03/2017.

Neste caso, o Estado exerceu o direito de aplicar a pena (8 meses) e nasce agora o direito de executar a pena. Como estamos tratando da prescrição da pretensão executória, prescrição da pretensão executória, considerar-se-á a pena de 8 meses para análise do prazo. 8 meses prescrevem em três anos. O termo inicial da contagem da prescrição da pretensão executória será o trânsito em julgado para a acusação. O termo inicial da prescrição da pretensão executória está previsto no artigo 112 do Código Penal.

No exemplo acima, consideremos que o trânsito em julgado para a acusação se deu em 05 de março de 2014 e que houve trânsito em julgado para ambas as partes. É muito importante atentar para tais detalhes, isso porque na prescrição retroativa e em algumas hipóteses da prescrição superveniente, também poderemos ter como base para cálculo do prazo prescricional, a pena aplicada na sentença.

Nesse caso, a prescrição já teria ocorrido tendo em vista que o prazo do Estado para executar a pena era de 3 anos.

O agente continua tendo praticado o crime, mas a consequência da prática desse crime deixou de existir, pois o Estado perdeu o direito de executar aquela pena privativa de liberdade.

Existem situações em que o caso concreto vai dizer que transitou em julgado para a acusação. Isso quer dizer que a pena aplicada não poderá aumentar, seja porque o MP não recorreu, seja porque não recorreu da pena. Em termos de punibilidade, uma consequência também pode ser a chamada prescrição retroativa, cuja base encontra-se no artigo 110, parágrafo 1º.

Prescrição retroativa

Inicialmente é preciso entender que o parágrafo 1º pode dar margem à prescrição retroativa. A chamada prescrição retroativa é uma hipótese em que já foi analisada a prescrição da pretensão punitiva, já se analisou o termo inicial as causas interruptivas, mas não havia se operado a prescrição da pretensão punitiva. Veio a publicação da sentença, o réu foi condenado, a pena foi aplicada na sentença.

Todavia, a pena aplicada na sentença pode mudar o prazo prescricional, permitindo que a contagem seja feita novamente, de forma retroativa, desde que o termo inicial não seja momento anterior ao do recebimento da denúncia ou da queixa e desde que tenha havido trânsito em julgado para a acusação. Quanto à impossibilidade de que a prescrição retroativa ocorra antes do recebimento da denúncia ou queixa, trata-se de uma escolha legislativa feita pela Lei 12.234/10, que deu nova redação a este parágrafo.

No entanto, a referida lei entrou em vigor no dia 06 de maio de 2010. Esta lei foi maléfica, pois proibiu a prescrição retroativa pré-processual, além de ter aumentado o prazo prescricional do artigo 109, VI, de dois para três anos.

Sendo assim, considerando que a lei maléfica não pode retroagir, ela somente poderá ser aplicada aos fatos cometidos a partir de sua vigência. Logo, para aqueles que praticaram fatos antes de sua vigência, será possível o reconhecimento da prescrição retroativa em momento anterior ao da denúncia ou da queixa.

Concluindo, pensar em prescrição retroativa exige que tenha ocorrido o trânsito em julgado para a acusação, permitindo-se nova contagem do prazo prescricional, via de regra, a partir do recebimento da denúncia ou da queixa (fatos praticados a partir de 06/05/2010) ou em momento anterior (fatos praticados antes de 06/05/2010).

Concluindo, pensar em prescrição retroativa exige que tenha ocorrido o trânsito em julgado para a acusação, permitindo-se nova contagem do prazo prescricional, via de regra, a partir do recebimento da denúncia ou da queixa (fatos praticados a partir de 06/05/2010) ou em momento anterior (fatos praticados antes de 06/05/2010).

Prescrição superveniente

Assim como o Estado não pode demorar demais para iniciar o processo, ele não pode demorar demais para sentenciar e consequentemente, também não poderá haver demora para julgar um recurso. Isso ocasionou a denominada prescrição intercorrente ou superveniente, que é justamente a que pode ocorrer na pendência do julgamento de um recurso.

Existem muitas nuances nesse tema, como, por exemplo, como calcular a prescrição se o condenador for reincidente; ou quando o sujeito começa a cumprir a pena, porém foge do estabelecimento prisional; ou quando a questão trouxer mais de um crime em concurso material, formal ou em continuidade delitiva e outros aspectos importantes, que abordamos com muito mais profundidade e exemplos práticos no nosso Curso de Segunda fase em Direito Penal, onde temos um módulo especial para ensinar todas as formas de calcular a prescrição em todas as suas modalidades possíveis.

Quando alegar prescrição?

Verificada a prescrição, deve ser reconhecida pelo magistrado responsável pela fase processual em curso, que declarará a extinção da punibilidade.

É certo que causas extintivas da punibilidade podem e devem ser reconhecidas de ofício, independentemente de provocação. Contudo, o advogado, por muitas vezes, deve demonstrar que a prescrição realmente ocorreu, arguindo-a oralmente (em audiência, se for o caso) ou através de petição.

Se a prescrição é verificada pela defesa no momento de apresentação de uma peça nomeada (resposta à acusação ou defesas prévias, memoriais, ou ainda em sede de razões ou contrarrazões recursais), esta causa extintiva da punibilidade deverá ser arguida como preliminar e também no mérito da petição.

Caso a prescrição se verifique em outros momentos, poderá ser requerido seu reconhecimento através de simples petição endereçada ao juiz competente, ou do habeas corpus. É o que ocorre, por exemplo, quando se verifica a prescrição ainda na fase de investigação criminal.

Bom, claro que não esgotei o assunto por aqui, mas não pude dar a profundidade que ele merece. Contudo, espero ter te ajudado a compreender um pouco mais sobre a prescrição, como e quando alegar a prescrição na prática da advocacia criminal, seja na prova de Segunda Fase do Exame de Ordem ou na vida real como advogado criminalista.

Sei o quanto é desafiador, seja para o advogado que inicia na prática da advocacia criminal, seja para quem vai se submeter à prova de segunda fase da OAB em Direito Penal, dominar prescrição. No Curso Extensivo para a Segunda Fase da OAB em Direito Penal, temos aulas específicas sobre o tema porque sei o quanto é importante você compreender para garantir os pontos caso seja cobrado em prova. No Curso Completo de Direito Penal, especialmente para quem já advoga na área criminal, temos um módulo chamado punibilidade e seu afastamento, onde abordamos esse tema da prescrição com mais profundidade, levando segurança aos advogados criminalistas para atuar em casos em que tenha que ser alegado a prescrição.

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