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Em 19 de maio de 2021, o STJ publicou decisão do sentido de que, em caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido a condenação definitiva anterior por tráfico privilegiado, delito comum, é reincidente genérico, devendo ser mantida, assim, a aplicação do percentual, equivalente ao que é previsto para o primário – 40%. 

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Pacote Anticrime

O tema surgiu com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, chamada de pacote “anticrime”, que alterou o regime de progressão de pena.

Antes do pacote “anticrime”, a situação era simplificadamente descrita no parágrafo 2º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990): após o cumprimento de 2/5 (40%) da pena, se o apenado for primário; e de 3/5 (60%), se reincidente.

O pacote “anticrime”, no entanto, revogou essa norma, e introduziu o regime de progressão para a hipótese de crime hediondo no artigo 112 do Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984). O inciso VII diz que só progredirá após 60% da pena se “for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.

A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei nº 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, que ostentam reincidência não específica em crime dessa natureza.

Assim tem sido o entendimento do STJ sobre o tema.

Veja a última decisão publicada dia 19 de maio de 2021:

RE nos EDcl no AgRg no HABEAS CORPUS Nº 655418 – SP (2021/0091744-4) DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (e-STJ fls. 120/121): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (CRIME COMUM). REINCIDÊNCIA EM CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes. 2. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 – Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. 3. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 4. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de tráfico privilegiado de drogas, delito comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados. 5. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ fls. 158/169). Sustenta o recorrente que há repercussão geral e prequestionamento da questão tratada, destacando que existe ofensa ao art. 5º, incisos II e XLVI, da Constituição Federal. Argumenta que o entendimento adotado pelo aresto agravado “vai de encontro aos princípios da legalidade e da individualização da pena, na medida em que adota parâmetro não previsto em lei para o reconhecimento do percentual a ser aplicado no caso de condenado por crime hediondo e reincidente não específico e, para além disso, considera a mesma situação prevista para os condenados por crimes hediondos que sejam primários, para aqueles que são reincidentes (não específicos)” (e-STJ fl. 180). Defende que “o percentual de 40% é previsto para os condenados por crimes hediondos que sejam primários e, por outro lado, o percentual de 60% deve ser aplicado aos condenados por crimes hediondos que sejam reincidentes, independentemente de se tratar de reincidência específica ou não” (e-STJ fl. 181). Requer, ao final, a admissão e o provimento do recurso, para que seja reconhecido “o percentual de 60% (3/5) para a progressão de pena do recorrido – condenado por crime hediondo e reincidente” (e-STJ fl. 183). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 188/196). É o relatório. Compulsando-se os autos, verifica-se que a controvérsia cinge-se à questão da necessidade de reincidência específica em crime hediondo para aplicação do art. 112, inciso VII, da Lei de Execucoes Penais, estando o acórdão recorrido assim fundamentado (e-STJ fls . 138/140): De fato, como afirmei na decisão agravada, a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execucoes Penais, pela Lei 13.964/19, ao modificar os percentuais necessários para progressão de regime, estabelecendo critérios distintos e específicos para cada um dos patamares de acordo com a natureza ou características do crime, estabeleceu, expressamente, em seu inciso VII, que o condenado por crime hediondo sem resultado morte somente fará jus à progressão de regime após o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena no caso de ser ”reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”. Não há como se negar que o novo requisito criado pela Lei 13.964/19 constitui exigência de reincidência específica em crimes da mesma natureza (hediondos ou equiparados). Tal entendimento se coaduna perfeitamente com a revogação (pela mesma Lei 13.964/2019) do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 que, outrora, fixava a necessidade de cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena para que o condenado por crimes hediondos que fosse reincidente (aí sim, sem distinção entre reincidência genérica ou específica) progredisse de regime. Se a nova lei pretendesse apenas concentrar na Lei de Execucoes Penais todos os dispositivos que regem a progressão de regime relativas a crimes previstos no Código Penal e em leis especiais, teria reproduzido, na LEP, a íntegra o texto do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 por ela mesma revogado. No entanto, não foi isso o que ocorreu. Diante desse contexto é forçoso reconhecer que, diversamente do que defende o agravante, há, sim, que reconhecer a existência de lei posterior mais benéfica, uma vez que houve modificação na legislação, que antes não distinguia entre o reincidente específico em crime hediondo e o reincidente genérico, para fins de progressão de regime. E, ao registrar que o inciso VII do art. 112 da Lei de Execucoes Penais é taxativo e abarca tão somente a hipótese de reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado, e comentar que inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime para o condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum – já que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, com ou sem resultado morte -, apontei claramente que existe lacuna da lei no que se refere ao caso do apenado, condenado por crime hediondo e reincidente genérico em crime comum. Como, em Direito Penal, não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, impõe-se a integração da norma mediante a analogia in bonam partem. Desse modo, mantenho minha decisão anterior, porquanto o agravado, condenado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido a condenação definitiva anterior por tráfico privilegiado, delito comum, é reincidente genérico, devendo ser mantida, assim, a aplicação do percentual, equivalente ao que é previsto para o primário – 40%. Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental. Desse modo, a análise da matéria ventilada depende do exame do art. 112 da Lei de Execução Penal , razão pela qual eventual ofensa à Constituição Federal, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do apelo extremo. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, não se admite o recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 17 de maio de 2021. JORGE MUSSI Vice-Presidente

(STJ – RE nos EDcl no AgRg no HC: 655418 SP 2021/0091744-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 19/05/2021)

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