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STJ: Tráfico privilegiado-Quantidade da droga não pode gerar presunção de dedicação a atividades criminosas

STJ: Tráfico privilegiado – Quantidade da droga não pode gerar presunção de dedicação a atividades criminosas

A Quinta Turma do STJ, ao julgar o AgRg no HC 733.841/PA, reafirma o entendimento no sentido de não se poder presumir a dedicação do agente à mercancia ilícita apenas da quantidade de droga apreendida.

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Ementa

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA, NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE, POR SI, NÃO AUTORIZA A PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO DA AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉ TECNICAMENTE PRIMÁRIA. PENA DEFINITIVA IMPOSTA EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
– A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
– Em se tratando de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.
– A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.
– Salienta-se que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
– No caso dos autos, o juiz singular considerou que “[a]s circunstâncias do crime são desfavoráveis à ré, na medida em que se dedica ao comércio da substância ilícita, distribuindo grande quantidade de substância ilícita, contribuindo para o aumento de sua circulação no meio social” (fl. 22). O acórdão impugnado considerou, como único vetor desfavorecido, as circunstâncias do crime, “uma vez que se referem ao modus operandi empregado na prática do delito, o que foi valorado corretamente pelo MM. Juízo a quo, diante das provas existentes nos autos de que a ré se dedica ao comércio da substância ilícita. Tal fato restou demonstrado diante da grande quantidade de droga apreendida em sua residência” (fl. 27). Com base nessa motivação, a pena-base da agravada foi exasperada, em 1/5 sobre o mínimo legal.
– Também a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado foi afastada, tendo o colegiado local entendido que “a quantidade da droga apreendida é capaz de comprovar que a ré se dedica a atividades criminosas e integra organização criminosa” (fl. 28).
– A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de não se poder presumir a dedicação do agente à mercancia ilícita apenas da quantidade de droga apreendida. Dessa forma, concluir no sentido da maior gravidade do modus operandi do delito com base nessa fundamentação, para elevar a reprimenda na primeira etapa dosimétrica, é laborar com presunções sem base material. O mesmo se diga do indeferimento da benesse do tráfico privilegiado com remissão a esse parâmetro.
– Anote-se que, do título judicial da origem, extrai-se, somente, que foram encontradas 131 petecas de pasta base de cocaína, sem maiores informações sobre o peso líquido do material entorpecente apreendido, de maneira que não é mesmo possível se aferir se se trata de quantidade de droga realmente exorbitante.
– Sem necessidade de revolvimento fático-probatório, verificou-se não haver base nos autos para o juízo de que a agravada praticaria o tráfico com habitualidade. Assim, correta a concessão da ordem, de ofício, para reduzir a pena-base da agravada ao mínimo legal e para fazer incidir a redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima legal, de 2/3.
– O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
– A Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.
– No caso, tratando-se de ré primária, condenada a pena inferior a 4 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais favoráveis, a agravada faz jus ao regime inicial aberto, conforme o disposto no art. 33, § § 2º, alínea ‘c’, e 3º, do Código Penal.
– Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes.
Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritivas de direitos.
– As circunstâncias do caso concreto recomendam a substituição, pois trata-se de ré primária, condenada a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão e com apreensão de quantidade de droga não marcadamente relevante e com peso líquido não indicado nos títulos judiciais da origem. Dessa forma, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade em medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
– Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 733.841/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022)

Fonte: STJ

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