STF conclui julgamento de porte de maconha para uso pessoal e fixa quantidade de 40 gramas

Decisão do STF sobre a descriminalização do porte de maconha para uso pessoal

No que tange ao provimento do recurso para absolvição, a decisão foi unânime.

A divergência se deu quanto à declaração de inconstitucionalidade do dispositivo.

Restaram vencidos os ministros André Mendonça, Cássio Nunes Marques e Ministro Zanin.

Por maioria, o STF entendeu, que o porte de maconha (e não de drogas como um todo) para consumo pessoal configura ato ilícito mas não de natureza penal.

Com isso, percebe-se que o provimento do recurso foi realmente parcial, seja no que tange à declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, seja no que tange ao enfrentamento da situação para uma droga específica: a maconha.

Isso envolve diretamente o artigo 28 da Lei 11.343/06, que assim dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

 §2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 §3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

 §4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

 §5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

Divergência

Houve certa divergência entre declarar a inconstitucionalidade sem redução de texto do artigo 28 da Lei ou conferir interpretação conforme ao artigo 28 da lei 11.343 de 2006.

A interpretação conforme seria de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal ficando mantidas no que couber até o advento de legislação específica as medidas ali previstas.

Na verdade, o que o STF declara inconstitucional é uma aplicação do dispositivo e não o dispositivo em si, que permanece rígido.

Hoje, quinta-feira, dia 26 de junho de 2024, o STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 635659, de 2011, relativo ao tratamento jurídico do porte de maconha para uso pessoal.

No julgamento de hoje, o STF chegou a um consenso, baseado na legislação do Uruguai, e fixou a quantidade de 40 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas para estabelecer o critério de presunção de que a droga portada é para consumo pessoal.

Inicialmente houve certa divergência entre os Ministros, no que tange à quantidade, com variações que foram de 25 a 60 gramas de maconha para considerar o critério de presunção do porte de maconha para uso pessoal.

Isso basicamente auxilia a distinção, na prática, entre a conduta do usuário (artigo 28 da Lei 11.343/06) e do traficante (artigo 33 da Lei 11.343/06).

Com isso, sendo presumida a droga como de uso pessoal, aquele que a porta responderá apenas por ilícito administrativo.

O caso concreto que ensejou o recurso 635659

O recurso 635659, que discute eventual descriminalização do porte de maconha para uso pessoal, tem como base um caso concreto relacionado ao porte de três gramas de maconha para uso pessoal dentro de um estabelecimento prisional em Diadema.

O julgamento apenas foi iniciado em 2015 e depois disso chegou a ser interrompido por diversas vezes, sendo reiniciado apenas no final de 2023.

Por que o STF estabeleceu um critério objetivo para presumir o porte de maconha para uso pessoal?

A decisão tomada pelo STF na data de hoje visa sobretudo estabelecer uma forma de lidar com o problema do Hiper encarceramento de jovens primários e de bons antecedentes, pelo porte de pequenas quantidades de drogas.

Pesquisas mostram que a não fixação de um critério distintivo entre usuário e traficante fazia com que houvesse uma grande discriminação em relação às pessoas pobres, geralmente negras, que vivem nas periferias.

Com isso, o STF considera que ao fixar a quantidade que a partir de agora, como presunção, vai distinguir usuário de traficante, vai evitar que esta prisão exacerbada forneça mão de obra para o crime organizado nas prisões brasileiras.

Caberia ao STF fixar o parâmetro para considerar eventual descriminalização do porte de uso de maconha para uso pessoal?

Ao abrir a sessão, o presidente da corte, Ministro luís Roberto Barroso ressaltou a importância do julgamento porque vai nortear todas as outras esferas do Judiciário.

Um dos primeiros aspectos aventados é se seria competência do STF se pronunciar sobre esse assunto, que envolve as pessoas presas com drogas.

Considerando que é o Supremo Tribunal Federal que recebe muitos Habeas Corpus relacionados a esta situação, entendeu-se pela necessidade de que o STF tenha um critério que oriente em que situações se deve considerar tráfico e em que situação se deve considerar uso.

Desta forma, o Ministro concluiu que não existe matéria mais atinente à atuação do supremo do que essa.

Isso porque cabe ao Supremo manter ou não uma pessoa presa, assim como cabe aos juízes de primeiro grau, portanto essa é tipicamente uma matéria para o poder judiciário.

Na sequência, os ministros então fixaram a tese que vai nortear todas as outras esferas do Judiciário.

TESES FIXADAS PELO STF PARA CONSIDERAR A DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE MACONHA PARA USO PESSOAL

Alguns pontos foram fixados pelo STF na conclusão do julgamento do recurso sobre o porte da maconha para uso pessoal. Vejamos:

Primeiro ponto:

Não comete infração penal quem adquirir guardar transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal a substância cannabis ativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela, e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Segundo ponto:

As sanções estabelecidas nos incisos I e III do artigo 28 da lei 11343 de serão aplicadas pelo juiz, em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.

Terceiro ponto:

Em se tratando de posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em juízo, sendo vedada a lavratura de auto de prisão em flagrante ou de termo circunstanciado.

Quarto ponto:

Até que seja fixado o novo rito, a competência para julgar as condutas do artigo 28 será excepcionalmente das varas criminais.

Quinto ponto:

Será presumido usuário quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas.

Sexto ponto:

O CNJ realizará mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto.

Síntese do julgamento do RE e fixação da tese de descriminalização do porte de maconha para uso pessoal

Em síntese do julgamento, não comete infração penal quem adquirir, guardar, transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal a substância cannabis sativa em até 40 gramas ou 6 plantas fêmeas.

Sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação das sanções previstas no artigo.

Desta forma, é importante entender que uma pessoa encontrada em tais situações não poderá ser presa em flagrante e punida, mas isso também não significa que o STF liberou o uso da maconha no Brasil.

Com isso, a pessoa encontrada com a quantidade mencionada, desde que não haja outros elementos que possam afastar a presunção de porte para uso pessoal, não poderá ser presa em flagrante ou punida.

Cabe ressaltar que a presunção não é absoluta. Se outros elementos demonstram que a droga seria comercializada, ainda que a quantidade seja pequena, o agente pode responder pelo crime de tráfico.

Ou seja, a quantidade continua não sendo o único critério de distinção entre porte para uso de maconha e crime de tráfico.

Também é importante entender que o uso de drogas não foi descriminalizado no Brasil.

O julgamento enfrentou uma droga específica: a maconha.

E fixou uma quantidade de presunção para considerar o porte de maconha para uso pessoal.

Paralelo a isso, o STF considerou que nessas condições o porte da maconha não será considerado crime, mas tão somente um ilícito administrativo.

Essa determinação é temporária e permanece em vigor até que o Congresso Nacional estabeleça novos critérios.

Atualmente, um projeto sobre o tema está em tramitação na Câmara dos Deputados, criminalizando tanto o porte quanto o tráfico sem definir um parâmetro claro para a distinção.

Clique aqui e leia mais sobre a PEC das drogas

Como advogar em casos de presos por porte de maconha para uso pessoal?

Se você tem um cliente preso por posse de maconha para uso pessoal, como advogado criminalista atento às mudanças jurisprudenciais,

precisa peticionar solicitando urgente a expedição de alvará de soltura conforme novo entendimento!

Em tese, quando uma conduta deixe de ser crime, pode haver a liberação do preso.

Mas, caso sua petição não seja acolhida, você deve impetrar um habeas corpus urgente!

Claro que você deve fundamentar sua petição ou seu HC no novo entendimento do STF e demonstrando que o caso do seu cliente se encaixa perfeitamente nessa conduta abarcada pela decisão.

Este é um tema extremamente importante para os advogados criminalistas, principalmente, aqueles que atuam com tráfico de drogas e na prática da Lei de Drogas como um todo.

Agora, mais do que nunca, os advogados criminalistas deverão ficar atentos ao atuar com a Lei de Drogas

para proteger os direitos de seu cliente com base na nova decisão que for tomada pelo STF.

Fique atento e acompanhe a PEC DAS DROGAS que tramita no congresso sobre a criminalização do porte de maconha para consumo próprio. Tudo isso ainda pode mudar…

Opine abaixo sobre esse nova decisão do STF: