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Hoje, resolvemos trazer alguns aspectos introdutórios e relevantes para a sua prática penal sobre esse tema de suma importância tanto para quem já advoga na área criminal, como para quem está se preparando para a prova da OAB em Direito Penal.

Assista o vídeo e continue a leitura para entender melhor.

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Recentemente, no informativo 694 publicado em 03 de maio de 2021, o STJ enfrentou tema relativo ao regime aberto e cumprimento das condições durante a pandemia.

Inicialmente, vale destacar que este tema é extremamente importante por se tratar da execução penal, da progressão de regime e, especificamente, do regime mais benéfico de todos que é o regime aberto.

O regime aberto, quando inicialmente fixado na sentença, destina-se ao condenado não reincidente cuja pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos conforme art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º – Considera-se:
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Para esse regime penitenciário, há previsão de que o cumprimento da pena ocorra em casa de albergado (Art. 93 da Lei de Execução Penal) ou estabelecimento adequado, como o próprio domicílio do condenado, na falta de vagas no albergue ou no caso de inexistência dele, sendo este o caso de deferimento de prisão domiciliar.

Na prática penal, o advogado criminalista precisa estar atento a esta questão da falta de casa de albergado, insistindo na prisão domiciliar nesses casos, não somente por ser a melhor estratégia para o seu cliente, mas, principalmente, para fazer valer o funcionamento da execução penal, sendo a prisão domiciliar o melhor caminho para ressocializar o apenado nesses casos.

Por mais que não tenha previsão legal o cumprimento do regime aberto em prisão domiciliar, o seu cliente não deve ser prejudicado pela péssima gestão e total inércia da máquina pública, cumprindo sua pena em regime mais gravoso por falta de instalação de casa de albergado.

Neste caso, o advogado deve utilizar como fundamento o disposto na súmula vinculante 56: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

Os parâmetros fixados no RE 641.320/RS são:

(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto.

Nesse sentido, conforme o art. 94 da Lei de Execução Penal (LEP), as casas de albergado devem situar-se em um centro urbano e separado de outros prédios e não pode ter obstáculos físicos à fuga, como em presídios.

Ademais, estabelece o art. 95 da LEP que cada região haverá, pelo menos, uma casa de albergado, com acomodações para os apenados, o que não vemos na prática. Por isso a importância da atuação do advogado criminalista no sentido do requerimento de prisão domiciliar nesses casos, como falado acima.

Considerando que o nosso sistema é progressivo-regressivo, o condenado que inicia sua pena em regime fechado ou semiaberto, pode progredir para o regime menos rigoroso. Podem progredir para o regime aberto os apenados que se encontrem no regime semiaberto, sendo essencial a autodisciplina e o senso de responsabilidade do condenado, como diz o art. 36, caput, do Código Penal. No entanto, também é possível que o condenado regrida para qualquer regime mais rigoroso.

Importante lembrar que, nos termos no art. 36, §1° do CP, a pessoa que está cumprindo pena nessas casas deve sair durante o dia, teoricamente para trabalhar, assistir cursos ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

Além disso, é necessário o cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos, previstos em lei.

Pacote Anticrime e o regime aberto

Antes da lei 13.964/19, a progressão de regime acontecia da seguinte forma: com o cumprimento de 1/6 da pena em caso de crimes comuns; com o cumprimento de 2/5 e 3/5 para os delitos hediondos e equiparados, desde que praticados a partir da vigência da Lei 11.464/07.

Após a lei 13.964/19, a progressão tomou uma outra forma, tendo sido atrelada a percentuais de diferenciação quanto ao crime cometido pelo indivíduo no caso concreto. Há quem diga que os referidos percentuais ferem o princípio da individualização da pena. Por ora, esta investida não logrou êxito, mas muita coisa ainda sucederá até se chegar ao debate da questão constitucional.

Lembrando que, se seu cliente faz jus à progressão de regime para o regime aberto, sendo o pedido indeferido pelo juiz da execução, caberá o recurso de Agravo em execução, nos termos do art. 197 da Lei de Execução Penal.

Sobre os requisitos, podemos aprofundar em uma outra oportunidade. Neste momento, gostaríamos de nos ater às condições para o regime aberto.

Condições para o estabelecimento do regime aberto

De acordo com o art. 115 da LEP, é possível que o juiz estabeleça, além das condições gerais e obrigatórias, outras condições chamadas de especiais ou facultativas, em que o juiz irá avaliar o caso concreto para verificar se aquela condição deve ser aplicada ou não naquela situação.

Desta forma, as condições gerais e obrigatórias listadas no art. 115 da LEP são:

I – permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;
II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;
III – não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
IV – comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Na prática penal, o advogado criminalista deve orientar seus clientes para que, enquanto em regime aberto, se precisarem se ausentar da cidade onde residem, que esta saída seja precedida de uma autorização judicial.

Como dito acima, o juiz ainda poderá estabelecer outras condições especiais, decorrentes da análise do caso concreto.

Certo é que, não há norma legal disciplinando o que seriam essas condições especiais para a concessão do regime prisional aberto, de maneira a orientar a atividade do Juiz no tocante à sua determinação, sendo impreciso o rol dessas medidas.

Em virtude desse vácuo, alguns Tribunais de Justiça editaram normas complementares ao art. 115 da LEP, prevendo a prestação de serviços à comunidade como condição especial para a progressão para o regime aberto, fato discutível por não se atentar a privatividade da União Federal para legislar sobre Direito Penal e Processual (art. 22, I da Constituição).

Enfim, no entendimento do STJ, essas condições especiais não podem ser tais que se confundam com uma pena legalmente prevista pela legislação penal. As condições especiais, portanto, identificam-se melhor com medidas de caráter educativo, profissionalizante, de reforço à valorização da cidadania ou de acompanhamento médico e psicológico, quando necessários.

Ou seja, seria lícito ao Juiz estabelecer condições especiais para a concessão do regime aberto, em complementação daquelas previstas na LEP (art. 115), mas não poderá adotar a esse título nenhum efeito já classificado como pena substitutiva (art. 44 do CP), porque aí ocorreria o indesejável bis in idem, importando na aplicação de dúplice sanção.

Neste sentido é a Súmula 493 do STJ: “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”

Por fim, vale dizer que o apenado que não cumprir as condições impostas comete falta grave, conforme art. 50, V, da LEP, sendo possível, após apuração do procedimento administrativo disciplinar, a regressão de regime e a perda de até 1/3 dos dias remidos.

Proposta de súmula vinculante

A proposta da súmula vinculante foi sugerida pelo ministro Toffoli com fundamento no art. 103-A da Constituição Federal, o qual confere ao STF a prerrogativa de editar súmula vinculante após “reiteradas decisões sobre matéria constitucional”.  Toffoli propôs o seguinte verbete: 

“É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/03) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).”

Ao defender a redação da súmula, Toffoli pontuou que o Supremo tem sistematicamente concedido inúmeros habeas corpus para, uma vez reconhecida a figura do tráfico privilegiado, e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, fixar o regime aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade da paciente por restritiva de direitos.

O julgamento em plenário virtual foi suspenso por pedido de vista do ministro Luiz Fux.

Informativo 694 do STJ

No julgamento do HC 657.382/SC, realizado em 27/04/2021, a Sexta Turma, por unanimidade, entendeu que  o período de suspensão do dever de apresentação mensal em juízo, em razão da pandemia de Covid-19, pode ser reconhecido como pena efetivamente cumprida.

No caso, o Juiz da Vara de Execuções Penais concedeu a progressão do paciente ao regime aberto e, em audiência admonitória, impôs, dentre outras condições, o comparecimento pessoal e obrigatório perante o Juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Ocorre que, diante da situação de pandemia, o Conselho Nacional de Justiça recomendou a suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto (art. 5º, inciso V, da Recomendação n. 62/2020 do CNJ).

Nesse sentido, o Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina acolheu a recomendação e determinou a suspensão das apresentações mensais em juízo dos apenados em regime aberto (art. 3.º, inciso III, da Resolução Conjunta GP/CGJ n. 5/2020).

Diante de tais atos normativos, o magistrado singular suspendeu o dever de apresentação mensal em Juízo aplicado aos apenados em regime aberto. A defesa, então, pleiteou o reconhecimento do período de suspensão como pena efetivamente cumprida, no que foi atendida. Todavia, ao julgar o recurso de agravo em execução, o Tribunal local reformou a decisão.

Com efeito, vê-se que a suspensão do dever de apresentação mensal em Juízo foi determinada pelo magistrado em cumprimento à recomendação do Conselho Nacional de Justiça e à determinação do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, decorrentes da situação de pandemia, circunstância alheia à vontade do paciente. Desse modo, não se mostra razoável o prolongamento da pena sem que tenha sido evidenciada a participação do apenado em tal retardamento.

Com a mesma conclusão cite-se trecho das Orientações sobre Alternativas Penais no âmbito das medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus (Covid-19), também elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça para disciplinar situação semelhante à ora analisada:

“No âmbito da execução penal, transação penal e condições impostas por suspensão condicional do processo e sursis: (I) Dispensar o comparecimento pessoal para o cumprimento de penas e medidas alternativas – como a prestação de serviços à comunidade, o comparecimento em juízo etc. – durante o período da pandemia; (II) Computar o período de dispensa temporária do cumprimento de penas e medidas alternativas de cunho pessoal e presencial – como a prestação de serviços à comunidade, o comparecimento em juízo etc. – durante o período da pandemia, como período de efetivo cumprimento, considerando que a sua interrupção independe da vontade da pessoa em cumprimento, decorrendo diretamente de imposição determinada por autoridades sanitárias, além do que a manutenção prolongada de pendências jurídico-penais tem um efeito dessocializador, em particular quanto as oportunidades de trabalho e renda”.

Outrossim, o paciente cumpriu todas as demais condições do regime aberto, que não foram suspensas, inclusive, permaneceu sujeito às sanções relativas a eventual descumprimento, o que reforça a necessidade de se reconhecer o tempo de suspensão do dever de apresentação mensal em juízo como pena efetivamente cumprida, sob pena de alargar o período em que o apenado está sujeito à disciplina do regime aberto.

Bom, este era o conteúdo introdutório e com dicas práticas que gostaríamos de passar hoje sobre o regime aberto.

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