Art. 59. Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para a sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa.

Pelo que podemos observar da leitura do artigo 59 da LEP, haverá a necessidade de instaurar o procedimento, independente da gravidade da infração cometida, assegurado o direito de defesa.

Lembrando que, apenas para a apuração de falta grave é que o diretor do presídio deverá comunicar ao juiz da execução penal, para que este decida a respeito das infrações que possam acarretar a regressão de regime, perda de benefícios, perda dos dias remidos ou a conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Vejamos o artigo 48 da Lei de Execução Penal:

Art. 48. Na execução das penas restritivas de direitos, o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado.
Parágrafo único. Nas faltas graves, a autoridade representará ao Juiz da execução para os fins dos artigos 118, inciso I, 125, 127, 181, §§ 1º, letra d, e 2º desta Lei.

Portanto, pela leitura da Lei de Execução Penal, não há dúvida com relação a obrigatoriedade da instauração do processo administrativo disciplinar para o reconhecimento de falta disciplinar cometido pelo apenado durante a execução penal, assegurado o direito de defesa, sendo de suma importância a atuação do advogado criminalista nesse procedimento.

A instauração do PAD e a jurisprudência

Em 2013, ao julgar o REsp 1.378.557, a Terceira Seção do STJ fixou entendimento no sentido da imprescindibilidade da instauração de processo administrativo disciplinar pelo diretor do presídio para o reconhecimento de falta disciplinar de natureza grave, assegurado o direito de defesa, a ser exercido por advogado constituído ou defensor público nomeado, em conformidade com o que preconiza a Lei de Execução Penal.

A tese, firmada pela Terceira Seção do STJ, em julgamento de recurso especial sob o rito dos repetitivos, deve orientar a solução de todos os processos que discutem a mesma matéria no país.

Posteriormente, em 2015, o STJ editou a Súmula 533, cujo enunciado também confirma a necessidade do PAD nos casos de falta disciplinar no âmbito da execução penal.

Súmula 533 do STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.
(STJ. 3ª Seção. Aprovada em 10/06/2015, Dje 15/06/2015.)

Contudo, o STF, no julgamento do RE 972.598, com repercussão geral reconhecida (Tema 941), fixou a tese de que “a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do Defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”.

Desse modo, o STF entende que a apuração de falta grave em procedimento judicial, com as garantias a ele inerentes, perante o juízo da Execução Penal não só é compatível com os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF) como torna desnecessário o prévio procedimento administrativo, o que atende, por igual, ao princípio da eficiência de que cuida o art. 37 da Constituição Federal.

Nesse contexto, cabe destacar que, para o STJ, a oitiva do apenado em juízo não dispensa o procedimento administrativo. Como o juiz só aprecia infrações graves, o apenado deve ser previamente ouvido pelo diretor do presídio, por meio de sua defesa técnica, pois é ele quem vai decidir sobre a gravidade da infração.

Podemos observar, da leitura do artigo 66 da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência do juiz da execução, que não há nenhum dispositivo autorizando o magistrado a instaurar diretamente procedimento judicial para apuração de falta grave.

Assim, caso isso ocorra, pode ser entendido como usurpação de competência, já que é atribuição exclusiva do diretor do presídio a apuração e reconhecimento da falta grave.

Por fim, é sempre importante que o advogado criminalista esteja ciente das divergências jurisprudenciais sobre todos os temas atinentes às ciências criminais para atuar com mais eficiência.

Decisão do STJ sobre reconhecimento de falta grave

Aproveitando que estamos falando de falta grave, recentemente o TJ de São Paulo, ao julgar o Agravo de Execução Penal nº 0002850-55.2020.8.26.0154, entendeu que, “meros indícios e presunções, não convolados em certeza, são insuficientes para arrimar condenação, ainda que se trate de infração disciplinar praticada no curso da execução penal.”

Ementa:

Agravo em Execução Penal – Falta grave – Envio de correspondência contendo substância análoga a droga sintética – Inexistência de prova acerca da autoria atribuída ao sentenciado – Sanção administrativa fixada com base em meros indícios e presunções – Absolvição que deve ser proclamada – Recurso provido. (TJ-SP – EP: 00028505520208260154 SP 0002850-55.2020.8.26.0154, Relator: Otavio Rocha, Data de Julgamento: 23/05/2021, 7ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/05/2021)