Arma ilegal na posse de traficante pode ser crime autônomo se não houver prova de relação entre os delitos
O entendimento foi fixado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o Tema 1.259 dos recursos repetitivos, sob a relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Se não ficar demonstrado no processo que a arma de fogo era usada no contexto do tráfico de drogas, ou seja, para assegurar o sucesso deste segundo delito, ambos os crimes serão punidos de forma autônoma – situação pior para o réu, pois as penas serão somadas.
Por outro lado, caso seja provado que a posse ou o porte ilegal da arma servia para a prática do tráfico, a pena deste último será aumentada na fração de um sexto a dois terços.
Leia mais abaixo e aprenda outros aspectos da prática penal na Lei de Drogas. Mas, antes de prosseguir a leitura, assista o vídeo abaixo:
Arma ilegal na posse de traficante, crime autônomo e prova de relação entre os delitos
O entendimento foi fixado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o Tema 1.259 dos recursos repetitivos, sob a relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Segundo ele, a controvérsia dizia respeito à hipótese de
“absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo pelo delito de tráfico de drogas majorado, nos termos do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006, em detrimento do concurso material“.
O ministro afirmou que o princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito se revela meio necessário ou normal na fase de preparação ou execução de outro crime.
“Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém, é imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas, a fim de que uma seja absorvida pela outra”, disse.
Entendimento já era pacífico nas turmas de direito penal
De acordo com o relator, as turmas de direito penal do STJ já haviam adotado a compreensão de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do delito de porte ou posse de arma de fogo.
Do contrário, haverá o reconhecimento do concurso material, e nesse caso as penas dos dois crimes serão somadas.
Segundo o ministro, o entendimento do STJ sobre a possibilidade de absorção “parte da premissa de que a posse ou o porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas.
A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico.
Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição”, declarou.
Para Reynaldo Soares da Fonseca, essa interpretação garante uma aplicação mais coerente das penas e evita a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados.
A tese repetitiva foi fixada nos seguintes termos:
“A majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma de fogo e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas”.
Fonte: STJ
Teses defensivas na Lei de Drogas: artigo 33 da lei de drogas e a prática penal
Se você já é nosso aluno do Curso de Leis Penais Especiais, não deixe de assistir o módulo sobre Lei de Drogas, onde abordamos o tema com profundidade e focado na prática.
Inicialmente, é necessária a leitura dos artigos 28 e 33 da Lei de Drogas, para entendermos a diferença entre traficante e usuário de drogas.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Pela simples leitura, nós podemos observar que em ambos os artigos, alguns verbos aparecem como adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo.
Como diferenciar o traficante do usuário de drogas?
Primeiro ponto, é necessário que se investigue a destinação da droga, haja vista que o indivíduo que comprar drogas pode ser tanto usuário, como traficante.
Assim como quem transporta drogas pode cometer tal ato como sendo um usuário ou um traficante.
Enfim, deve-se averiguar se o entorpecente era destinado ao consumo pessoal daquele que a possuía ou se era destinado a terceiros.
Para tanto, conforme o parágrafo 2º do art. 28 da Lei nº 11.343//06, com o objetivo de determinar se a droga se destinava a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e
às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais,
bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Portanto, esses critérios para a caracterização do crime do artigo 28 da Lei de Drogas são essenciais para diferenciarmos do crime do artigo 33 da mesma lei.
Quantidade de drogas apreendidas
É importante destacar que, ao se analisar a apreensão de drogas em um indivíduo, a quantidade apreendida não é o único critério a ser avaliado para determinar o tipo penal.
E é preciso analisar todos os critérios em conjunto para identificar se o caso é de tráfico ou de consumo.
Dessa forma, a quantidade de droga encontrada não é suficiente para caracterizar o crime de tráfico.
Assim, a acusação deve comprovar que a quantidade de droga apreendida, a natureza, o local e as condições onde se desenvolveu a ação indicam a traficância e não o consumo.
Quantidade de droga apreendida x verificação do dolo
Outro ponto importante a ser observado é que, na prática, a diferença entre o crime de tráfico e o de consumo é muitas vezes definida com base na quantidade de droga apreendida, sem a devida verificação da conduta do acusado.
E essa abordagem pode levar a arbitrariedades e torna mais difícil o trabalho da defesa.
A diferença entre os dois crimes deveria ser feita pela verificação do dolo.
Mas, o artigo 33 da Lei de Drogas não traz nenhuma indicação de que o delito só ocorre se houver fins comerciais.
Isso contraria um dos pilares do Direito Penal brasileiro, que exige a prova de que a conduta da pessoa contribuiu para a ocorrência do delito.
Diante disso, muitos especialistas defendem a necessidade de uma reforma na Lei de Drogas, para que a distinção entre tráfico e consumo seja feita de forma mais justa e coerente com os princípios do Direito Penal.
Enquanto isso não acontece, cabe ao advogado criminalista atuar de forma ética e habilidosa para garantir os direitos de seus clientes.
O artigo 33 da lei de drogas e a prática penal
Na prática penal, é comum que os advogados atuem em casos que envolvam o Artigo 33 da Lei de Drogas.
Nesse contexto, é fundamental que eles conheçam as principais estratégias de defesa, bem como as etapas do processo e os recursos disponíveis.
Alguns pontos importantes a serem considerados são:
- Coleta de provas: em muitos casos, é possível coletar provas que possam ajudar a refutar a acusação de tráfico de drogas.
Isso inclui, por exemplo, buscar testemunhas que possam atestar a inocência do cliente.
Ou ainda apresentar laudos periciais que possam questionar a quantidade de drogas apreendida.
- Estratégias de negociação: em alguns casos, é possível negociar um acordo com o Ministério Público, que pode incluir a redução da pena ou a substituição da pena por medidas alternativas.
É importante que o advogado esteja preparado para negociar com o Ministério Público de forma estratégica e assertiva, sempre visando o melhor interesse do seu cliente.
- Apresentação de argumentos: na fase processual, é fundamental que o advogado apresente argumentos convincentes em favor do seu cliente.
Isso pode incluir questionar a legalidade da prisão, ou ainda apresentar argumentos que evidenciem a inocência do acusado.
Curso de Lei de Drogas do IDPB
E para os advogados que desejam aprimorar suas habilidades na área de Lei de Drogas, o Instituto de Direito Penal Brasileiro (IDPB) oferece um Curso de Lei Penais Especiais.
Então, esse curso visa capacitar os advogados para atuar de forma eficiente em casos relacionados a drogas ilícitas e outras leis especiais.
Durante o curso, os participantes tem acesso a conteúdos exclusivos, materiais didáticos e aulas ao vivo com os melhores especialistas na área de Lei de Drogas.
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