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Como é possível que alguém condenado a uma pena privativa de liberdade, por exemplo, possa, no caso concreto, estar cumprindo pena restritiva de direitos? Como será feita essa substituição? Como o juiz vai chegar à aplicação de uma pena restritiva de direitos? São questionamentos que já recebi muitas vezes e por isso, resolvi tecer aqui breves comentários sobre esse tema.

Esse é um assunto que interessa, tanto para alunos e alunas que estão se preparando para o Exame de Ordem em Direito Penal, quanto para os advogados iniciantes, até mesmo para quem já advoga há mais tempo.

Ouça o podcast abaixo:

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Introdução

Como é possível que alguém condenado a uma pena privativa de liberdade, por exemplo, possa, no caso concreto, estar cumprindo pena restritiva de direitos? Para entendermos essa pergunta é preciso saber quais são as penas restritivas de direitos. Vejamos o art. 43, do CP:

Penas restritivas de direitos

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I – prestação pecuniária;

II – perda de bens e valores;

III – limitação de fim de semana.

IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V – interdição temporária de direitos;

VI – limitação de fim de semana.

Inicialmente, vale ressaltar que a regra é que, a pessoa está sendo condenada por um crime e nesse tipo penal, crime de furto, por exemplo, há a previsão de pena privativa de liberdade no preceito secundário.

Como o juiz vai chegar à aplicação de uma pena restritiva de direitos?

Haverá a condenação do agente, a princípio, a uma pena privativa de liberdade. No entanto, essa pena será substituída pela pena restritiva de direitos e/ou por multa.

Embora a pena restritiva de direitos seja autônoma, o que significa que será cumprida sozinha, ela é substitutiva.

Na prática, significa dizer que o juiz na sentença não irá aplicar direto a prestação de serviços à comunidade, por exemplo.

Condena-se pela pena privativa de liberdade e após o preenchimento dos requisitos, haverá a substituição da pena privativa de liberdade aplicada.

Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos

 Vejamos o art. 44, do CP.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

É preciso ter muita atenção com os requisitos acima.

Em princípio, ao analisar os incisos do artigo 44, do CP, pode-se ter a impressão de que não poderia haver substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por exemplo, em situação de reincidência.

Todavia, esse requisito é relativizado dentro do próprio artigo 44, especificamente pelo seu parágrafo 3º.

Agora, vamos a análise dos incisos:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

No primeiro inciso não estamos falando de pena máxima, e sim da pena aplicada na sentença. No caso de um crime de furto, por exemplo, cuja a pena aplicada na sentença fosse de dois anos, a princípio caberia a substituição. Na verdade, caberia ainda que aplicada a pena máxima prevista para este crime, já que ela é de quatro anos.

Essa limitação que o inciso I traz é para o crime doloso. Além disso, cabe destacar que o furto não é cometido com violência ou grave ameaça, o que também representa requisito constante do inciso I para que se possa considerar a possibilidade de substituição. Já no roubo, por exemplo, não se poderia ter a substituição, em virtude da presença de violência ou grave ameaça que integra o tipo penal.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

Com relação ai inciso II, a primeira imagem que fica em nossas mentes é que no caso de reincidência não poderá ser aplicada a substituição.

Este ponto merece um destaque, pois, como já citamos acima, embora tenhamos esse requisito que parece ser a total vedação da substituição, é preciso analisar o parágrafo 3º do mesmo artigo.

  • 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

 

Portanto, a reincidência que veda a substituição é a denominada reincidência específica. O parágrafo 3º quer dizer, em breves palavras, que o inciso II pode ser relativizado. O inciso II é regra e o parágrafo 3º é a relativização desta regra. Logo, nos casos de reincidência genérica, analisa-se no caso concreto se a substituição é socialmente recomendável.

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

De acordo com o inciso III, o juiz irá analisar o caso concreto. Esses requisitos precisam ser analisados de forma unitária, caso a caso.

Como será feita essa substituição?

A resposta está no parágrafo 2º do artigo 44. Vejamos:

  • 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Na leitura dos artigos, é possível perceber que quando o agente descumpre a pena restritiva de direitos, ela poderá ser convertida na pena privativa de liberdade que foi fixada na sentença.

Mas isso não ocorre em caso de pena de multa. A pena de multa é dívida de valor e será executada caso seja descumprida. Jamais deverá haver conversão da multa não paga em pena privativa de liberdade.

Lembrando que, a pena de multa não se encontra no rol do art. 43 do Código Penal, que a doutrina e a jurisprudência entendem como exaustivo, o qual aponta quais são as reprimendas restritivas de direitos.

Assim, substituída a sanção reclusiva por uma de multa e, não quitada, não poderia o magistrado determinar a sua reconversão, cabendo tão-somente transformá-la em dívida de valor, nos termos do art. 51 do Código Penal, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 9.268/96, pois o previsto no art. 44, § 4º, primeira parte, do CP, somente se aplica às penas restritivas de direitos.

É cabível a alteração da pena restritiva de direitos? Dica prática

É muito comum que o condenado tenha a sua pena privativa de liberdade substituída pela restritiva de direitos, porém, por algum empecilho, resolva, através de seu Advogado, a conversão para o pagamento de prestação pecuniária.

Nesses casos, muitos magistrados indeferem esse pedido de conversão alegando que a pena deve atingir a situação jurídica do condenado, não sendo cabível que ele opte pela sanção mais confortável.

Contudo, o que sabemos é que, o Juiz deve fixar uma pena que efetivamente possa ser cumprida pelo condenado.

Desta forma, a adequação da pena restritiva de direitos ao caso concreto é a melhor alternativa para evitar uma indevida conversão em pena privativa de liberdade.

Assim, por meio dessa adequação da espécie de pena restritiva de direitos, o Juiz agirá de acordo com o que dispõe o art. 59 do Código Penal, isto é, fixará uma pena que se ajuste às condições pessoais do condenado.

Nesse contexto, o advogado pode direcionar o pedido através de petição simples ao Juiz da Execução Penal, como também é possível a interposição de recurso de apelação contra a sentença condenatória, a fim de que a pena privativa de liberdade seja substituída por alguma pena restritiva de direitos que se enquadre ao caso concreto.

Bom, esses foram alguns aspectos importantes sobre esse tema. Espero ter te ajudado.

Se curtiu esse conteúdo, comente abaixo e dê sugestões de temas que gostariam de ver nos próximos.

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