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Como funciona a dosimetria da pena? Em que consiste a dosimetria da pena e como é calculada? Essas são dúvidas que assombram muitos alunos e alunas de segunda fase da OAB em Direito Penal, mas também os advogados criminalistas iniciantes.

Assista o vídeo abaixo e depois, continue a leitura.

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Conceito de dosimetria da pena e critério trifásico

Inicialmente, é necessário entender como se chega à pena privativa de liberdade na sentença, qual é o critério adotado pelo Juiz e quais são as fases para a aplicação. Esse processo é denominado dosimetria da pena e segue os parâmetros fixados pelo Código Penal.

Vejamos o art. 68, do CP.

• Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

O artigo 68 adotou o critério trifásico para a dosimetria da pena. Isso significa que a pena será aplicada em três fases. Vamos abordá-las de forma detalhada.

Na primeira fase, para fixar a pena-base, o juiz irá considerar as circunstâncias judiciais, que estão descritas no artigo 59.

Na segunda fase, temos as circunstâncias agravantes e atenuantes, elencadas ao longo dos artigos 61 a 67.

Na terceira fase temos as causas de aumento e diminuição, presentes ao longo da parte geral e da parte especial do Código Penal.

Vamos esquematizar?

dosimetria

A primeira fase da dosimetria da pena

A primeira fase da dosimetria da pena é realizada com base em uma análise subjetiva de alguns fatores previstos no artigo 59 do CP, quais sejam: culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias do crime, consequências e comportamento da vítima.

Neste ponto, a pena-base se aproximará do máximo quanto mais circunstâncias desfavoráveis existirem. Importante lembrar que, essas circunstâncias têm o mesmo peso, ou seja, não existe hierarquia entre elas.

Vejamos o que dispõe o Art. 59, do CP:

• Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Em outro momento, podemos explicar, com mais detalhes, cada fator indicado no art. 59 do CP.

A segunda fase da dosimetria da pena

Somente depois de aplicar a pena base (1ª fase) o juiz passará para a 2ª fase da dosimetria da pena, cujo objetivo é analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes, como falamos no início.

As atenuantes estão descritas no artigo 65 do Código Penal, sendo mais comuns a menoridade penal (menor de 21 anos) e a confissão espontânea.

Aqui, vale lembrar o enunciado 231, do STJ:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

O entendimento que prevalece nos Tribunais Superiores é no sentido que a pena não pode ficar aquém do mínimo, nem acima do máximo.

Outro ponto importante é o que diz a súmula 241 do STJ:

“A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”

Embora uma sentença condenatória possa servir como circunstância judicial, reincidência não poderá servir como circunstância judicial e reincidência ao mesmo tempo.

Existem três hipóteses de reincidência, sendo apenas uma prevista no Código Penal e as outras duas na Lei de Contravenções Penais (DL 3688/41). Comecemos pelo art. 63, do CP.

• Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Vejamos o art. 7º, da Lei de Contravenções Penais:

• Art. 7º – Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Também é importante atentar para o disposto no artigo 64 do CP:

• Art. 64 – Para efeito de reincidência:
I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

É também na segunda fase que podem ser consideradas diversas outras circunstâncias agravantes e atenuantes.

Cabe ainda destacar que é possível que o juiz considere na segunda fase da dosimetria da pena alguma circunstância que não esteja expressamente elencada no artigo 65 do Código Penal, isso porque o artigo 66 estabelece que

“A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.

No que tange à confissão, uma das circunstâncias atenuantes, o STJ editou o enunciado 545. Vejamos:

“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.”

E mais recentemente editou também o enunciado 630:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

A terceira fase da dosimetria da pena

Após a segunda fase, tendo fixado a pena intermediária, o juiz passará para a terceira fase da dosimetria da pena, analisando as causas de aumento e causas de diminuição.

Apenas nesta etapa a pena poderá ficar aquém do mínimo e além do máximo cominados no preceito secundário do tipo penal incriminador.

Uma das características de uma causa de aumento ou de diminuição é que o Código Penal indica de quanto a pena será aumentada e de quanto será reduzida.

Vejamos como exemplo o artigo 157 do CP:

• § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:
I – (revogado);
II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.
IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

No que tange às causas de diminuição, pode-se citar como exemplos: O arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal e a tentativa, com previsão no inciso II do artigo 14.

Bom, esperamos ter contribuído com você que está pensando em iniciar na Advocacia Criminal.

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