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O tráfico de drogas deixou de ser crime hediondo para fins de progressão de regime?

O tráfico de drogas deixou de ser crime hediondo para fins de progressão de regime?

Este é um tema extremamente importante, tanto para quem vai se submeter ao Exame de Ordem, quanto para quem já atua na Advocacia Criminal. Como sabemos, a Lei 13.964/2019, denominada Pacote Anticrime, trouxe várias inovações legislativas, que ainda estão sendo estudadas pela doutrina e pende de reconhecimento dos Tribunais Superiores.

Eu sou a Cris Dupret, presidente do IDPB e advogada criminalista na área consultiva, especialmente em Execução Penal. Atualmente, também coordeno o Curso Decolando na Execução Penal, que prepara estudantes e advogados em todo o Brasil, capacitando-os para a atuação na Execução Penal.

Hoje, quero falar com você especificamente sobre a alteração legislativa trazida pelo Pacote Anticrime a respeito do crime que mais encarcera pessoas no país: o tráfico de drogas. Vamos lá?

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O tráfico de drogas e a Lei de crimes hediondos

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, não dispõe quais crimes são considerados hediondos, limitando-se a expor que o tráfico de drogas, assim como a tortura e o terrorismo, é crime inafiançável, insuscetível de graça e anistia:

  • “XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”

Coube, portanto, a Lei nº 8.072/1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, o rol taxativo.

Assim, se um delito estiver no rol taxativo do artigo 1º da Lei de Crimes Hediondos, então, é considerado crime hediondo.

São equiparados aos crimes hediondos o tráfico de drogas, o terrorismo e a tortura. Significa dizer que, a Lei 8.072/90 é aplicável a eles, exceto quanto ao que lei própria dispuser de outra forma. Ou seja, para fins de aplicação da lei 8072/90, em seu artigo 2º, o tráfico de drogas recebe o mesmo tratamento dos crimes hediondos, quanto à vedação de indulto, graça ou anistia.

Após as alterações que o Pacote Anticrime promoveu na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei de Execução Penal, muitos advogados criminalistas e juízes de Tribunais Estaduais vêm defendendo e reconhecendo o posicionamento de que o legislador deixou de equiparar o crime de tráfico a crime hediondo, ao menos para fins de progressão de regime. Vejamos o motivo.

Observa-se que na redação da Lei de Crimes Hediondos, o tráfico de drogas (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006) não está elencado no rol de crimes hediondos, sendo ele crime equiparado a hediondo, como podemos verificar pelo artigo 2º da Lei 8072/90, ao dar a ele o mesmo tratamento dos crimes propriamente hediondos.

A antiga redação do parágrafo segundo do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos dada pela Lei nº 13.769, de 2018, fazia a equiparação do tráfico com a hediondez para fins de progressão de regime, estabelecendo a progressão com 2/5 para o primário e 3/5 para o reincidente. Contudo, nota-se que este dispositivo foi expressamente revogado pelo Pacote Anticrime.

Com a revogação do referido dispositivo (parágrafo 2º do artigo 2º), não remanesce nenhum comando legal para equiparação do tráfico de drogas ao delito hediondo para fins de progressão de regime.

O tráfico de drogas e a Lei de Execução Penal

Ademais, o Pacote Anticrime reformulou integralmente o artigo 112 da Lei de Execução Penal, criando percentuais específicos para progressão de regime a depender da espécie delitiva praticada.

A nova redação dada pelo Pacote Anticrime ao artigo 112 da LEP referente aos crimes hediondos ou equiparados assim dispõe:

  • “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (…)
  • V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (…)
  • VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (…)”

O Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), ao revogar expressamente o dispositivo que equiparava a hediondez do tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão de regime, expôs os critérios de progressão no artigo 112 da Lei de Execução Penal, diferenciando frações para os delitos hediondos ou “equiparados”, sem mencionar quais seriam os delitos “equiparados”.

O entendimento de vários juízes e Tribunais Estaduais é de que, nenhuma legislação elenca quais delitos são equiparados aos hediondos: Federal, Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Execuções Penais ou a Lei de Drogas. Todas restaram omissas, não podendo o Poder Judiciário fazer uma interpretação extensiva no ponto, sob pena de sucumbirmos princípios basilares da democracia como os princípios da legalidade e da anterioridade.

Por outro lado, no parágrafo quinto do artigo 112 da LEP, o legislador afastou a hediondez do chamado “tráfico privilegiado”:

  • “§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”.

Nesse sentido, o novo parágrafo 5º do artigo 112, ao vedar o tráfico privilegiado como equiparado ao hediondo, não constitui fundamento para que o caput do artigo 33 ou outro delito, seja definido como “equiparado a hediondo”, simplesmente porque uma norma que beneficia o apenado não pode ser interpretada para prejudicá-lo. Diga-se de passagem, o referido parágrafo somente reproduziu jurisprudência pacífica dos Tribunais, de modo a não servir como base legal para incutir a outros delitos equiparação a hediondez.

Desta forma, alguns advogados criminalistas e juízes estaduais defendem e reconhecem que houve uma alteração da lei penal em benefício do apenado, qual seja, o afastamento da hediondez do tráfico de drogas para fins de aferição do percentual para progressão de regime. Lembrando que, a lei benéfica retroage em benefício o réu.

Como essas decisões estaduais, existem muitos outros juízes se posicionando nesse mesmo sentido para afastar a hediondez do crime de tráfico de drogas para fins de progressão de regime. No Curso Decolando na Execução Penal, você poderá encontrar essas decisões na íntegra.

Portanto, cabe a nós advogados criminalistas, requerer a aplicação da lei mais benéfica no caso concreto, porque há sim suporte jurídico para essa tese que é baseada nos princípios básicos do direito penal.

Então, a lacuna legislativa existente nesse contexto (e em outros), não permite a aplicação de norma mais gravosa e/ou prejudicial ao condenado.

Podemos entender que, a respeito deste ponto, o Pacote Anticrime se mostra mais benéfico, a partir do momento que foi revogado o §2º, do art. 2° da Lei 8.072/90, que previa, de forma equiparada, as frações de cumprimento de pena para fins de progressão de regime nos crimes hediondos e nos crimes equiparados: na prática da tortura, no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e no terrorismo.

Portanto, o condenado pela prática do crime de tráfico de drogas deverá progredir de regime com base nos critérios objetivos dos delitos comuns estabelecidos pelo artigo 112 da LEP (com a reforma dada pelo pacote Anticrime), tendo em vista que não há qualquer disposição legal que expressamente estabeleça que o crime de tráfico de drogas é crime equiparado a hediondo para fins de progressão de regime.

No Curso Decolando na Execução Penal, você aprenderá sobre este tema com muito mais profundidade para que você possa atuar com segurança em um caso como este na sua prática penal.

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